債的擔(dān)保與債的保全

　　一、債的擔(dān)保的概念、特征和作用

　　(1)債的擔(dān)保的概念

　　債的擔(dān)保，是指為促使債務(wù)人履行債務(wù)，保障債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)的法律措施。

　　(2)擔(dān)保的法律特征

　?、購膶傩?。債的擔(dān)保，在主債權(quán)人與擔(dān)保人之間形成了擔(dān)保債權(quán)。擔(dān)保債權(quán)為從屬于主債權(quán)的從權(quán)利。從債權(quán)以主債權(quán)的存在為前提條件，隨主債的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨主債的消滅而消滅，一般也隨主債的變更而變更。當(dāng)主債權(quán)得以實現(xiàn)時，擔(dān)保債權(quán)自然消滅。

　?、谘a(bǔ)充性。擔(dān)保合同一旦生效，就在主債關(guān)系基礎(chǔ)上補(bǔ)充了某種權(quán)利義務(wù)，從而使增強(qiáng)了債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的可能性。這種可能性，在主債務(wù)人不依法履行義務(wù)時就表現(xiàn)出來。

　?、郾Ｕ蟼鶛?quán)實現(xiàn)性。這是設(shè)定擔(dān)保債權(quán)的意義所在。即使主債務(wù)人不能履行債務(wù)，被擔(dān)保的債權(quán)一般也能實現(xiàn)。

　　④平等自愿性。

　　債的擔(dān)保的設(shè)立，是當(dāng)事人平等協(xié)商的結(jié)果。轉(zhuǎn)自環(huán) 球 網(wǎng) 校edu24ol.com

　　(3)債的擔(dān)保的作用

　　確保債權(quán)的實現(xiàn)。

　　二、債的擔(dān)保方式及其法律要求

　　1.保證

　　(1)保證的概念和法律特征

　　保證，是指保證人與債權(quán)人約定，當(dāng)債權(quán)人不能履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的行為。

　　保證的法律特征是：

　?、俑綇男裕罕ＷC債務(wù)以主合同的存在或?qū)砜梢源嬖跒榍疤?，其范圍和?qiáng)度不能超過主合同中的債務(wù)，不能與主合同中的債務(wù)分離而轉(zhuǎn)移，隨主合同的消滅而消滅;

　?、讵毩⑿裕罕ＷC合同是從合同，但是保證人與債權(quán)人簽訂的獨立合同，其內(nèi)容和條款可以由當(dāng)事人約定;

　?、垩a(bǔ)充性或連帶性：保證合同是約定由保證人以自己的信譽或特別財產(chǎn)擔(dān)保主債權(quán)的實現(xiàn)，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人承擔(dān)補(bǔ)充或連帶責(zé)任。

　　(2)保證的設(shè)立

　　保證因保證合同而設(shè)立。轉(zhuǎn)自環(huán) 球 網(wǎng) 校edu24ol.com

　　保證合同，是指保證人與債權(quán)人訂立的在主債務(wù)人不履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的協(xié)議。保證責(zé)任分為一般保證責(zé)任和連帶保證責(zé)任。

　　保證合同有效的條件：

　　(一)主體合格：

　　具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。

　　《中華人民共和國擔(dān)保法》第八條規(guī)定："國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。"

　　第九條規(guī)定："學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為保證人。 "

　　第十條規(guī)定："企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。

　　企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。"

　　(二)意思表示真實;

　　(三)內(nèi)容合法。

　　(3)保證的方式

　　發(fā)展方式分為一般保證和連帶保證。

　　一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)人民法院審判或者仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

　　當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。

　　連帶保證，是指保證人與債權(quán)人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　(4)保證的效力

　　保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。

　　當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

　　有下列情形之一的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任：

　　(一)主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的;

　　(二)主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的"

　　2.抵押(見"擔(dān)保物權(quán)")

　　3.質(zhì)押(見"擔(dān)保物權(quán)")

　　4.留置(見"擔(dān)保物權(quán)")

　　5.定金

　　(一)定金的概念與性質(zhì)

　　(1)定金的概念

　　定金，是合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，依照法律規(guī)定或者合同約定，由一方當(dāng)事人在合同履行之前，預(yù)先給付對方當(dāng)事人的一定數(shù)額的金錢或其他替代物。

　　(2)定金的性質(zhì)

　　債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

　?、倬哂袚?dān)保的功能;

　　②具有證明合同成立的功能;

　?、劬哂袘土P違約的功能。

　　(二)定金的種類

　　根據(jù)定金的不同功能，定金可以分為以下四種：

　　證約定金：為證明合同的成立所交付的定金;

　　成約定金：指作為合同成立要件的定金;

　　違約定金：給付定金一方違約時，無權(quán)要求返回定金;

　　解約定金：一方當(dāng)事人為保留解除合同權(quán)利而向?qū)Ψ浇桓兜亩ń稹?/P>

　　(三)定金的效力

　　①證明合同成立的效力;

　?、诙ń鸬慕o付效力。合同履行后，定金應(yīng)當(dāng)折抵價款或原數(shù)返回。

　　③懲罰的效力。

　　定金罰則的適用：給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

　　三、債的保全

　　法律為防止債務(wù)人的財產(chǎn)不當(dāng)減少而給債權(quán)人的債權(quán)帶來危害，允許債權(quán)人向債務(wù)人或當(dāng)事人行使代位權(quán)或撤銷權(quán)。

　　(1)代位權(quán)

　　《中華人民共和國合同法》第七十三條規(guī)定："因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。

　　代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。"

　　(2)撤銷權(quán)

　　《合同法》第七十四條、第七十五條規(guī)定了撤銷權(quán)：

　　第七十四條　因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。

　　撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。

　　第七十五條　撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。

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