2014年成人高考專升本債權(quán)復(fù)習(xí)：債的擔(dān)保方式
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債的擔(dān)保方式及其法律要求
1、保證
(1)保證的概念和法律特征
保證，是指保證人與債權(quán)人約定，當(dāng)債權(quán)人不能履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的行為。
保證的法律特征是：
?、俑綇男裕罕ＷC債務(wù)以主合同的存在或?qū)砜梢源嬖跒榍疤?，其范圍和強度不能超過主合同中的債務(wù)，不能與主合同中的債務(wù)分離而轉(zhuǎn)移，隨主合同的消滅而消滅;
②獨立性：保證合同是從合同，但是保證人與債權(quán)人簽訂的獨立合同，其內(nèi)容和條款可以由當(dāng)事人約定;
③補充性或連帶性：保證合同是約定由保證人以自己的信譽或特別財產(chǎn)擔(dān)保主債權(quán)的實現(xiàn)，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人承擔(dān)補充或連帶責(zé)任。
(2)保證的設(shè)立
保證因保證合同而設(shè)立。
保證合同，是指保證人與債權(quán)人訂立的在主債務(wù)人不履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的協(xié)議。保證責(zé)任分為一般保證責(zé)任和連帶保證責(zé)任。
保證合同有效的條件：
(一)主體合格：
具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。
《中華人民共和國擔(dān)保法》第八條規(guī)定：“國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外?！?/P>
第九條規(guī)定：“學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。 ”
第十條規(guī)定：“企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。
企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證?！?/P>
(二)意思表示真實;
(三)內(nèi)容合法。
(3)保證的方式
發(fā)展方式分為一般保證和連帶保證。
一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)人民法院審判或者仲裁機構(gòu)仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。
當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。
連帶保證，是指保證人與債權(quán)人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)連帶責(zé)任。
(4)保證的效力
保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。
當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
有下列情形之一的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任：
(一)主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的;
(二)主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的“
2、抵押(見“擔(dān)保物權(quán)”)
3、質(zhì)押(見“擔(dān)保物權(quán)”)
4、留置(見“擔(dān)保物權(quán)”)
5、定金
(一)定金的概念與性質(zhì)
(1)定金的概念
定金，是合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，依照法律規(guī)定或者合同約定，由一方當(dāng)事人在合同履行之前，預(yù)先給付對方當(dāng)事人的一定數(shù)額的金錢或其他替代物。
(2)定金的性質(zhì)
債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。
①具有擔(dān)保的功能;
?、诰哂凶C明合同成立的功能;
?、劬哂袘土P違約的功能。
(二)定金的種類
根據(jù)定金的不同功能，定金可以分為以下四種：
證約定金：為證明合同的成立所交付的定金;
成約定金：指作為合同成立要件的定金;
違約定金：給付定金一方違約時，無權(quán)要求返回定金;
解約定金：一方當(dāng)事人為保留解除合同權(quán)利而向?qū)Ψ浇桓兜亩ń稹?/P>
(三)定金的效力
?、僮C明合同成立的效力;
②定金的給付效力。合同履行后，定金應(yīng)當(dāng)折抵價款或原數(shù)返回。
③懲罰的效力。
定金罰則的適用：給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。
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