第八章　訴訟代理人

　　第一節(jié)　訴訟代理人概念

　　一、概念轉(zhuǎn)自環(huán) 球 網(wǎng) 校edu24ol.com

　　訴訟代理人，是指依照代理權(quán)，以當(dāng)事人名義代為實施或接受訴訟行為，從而維護該當(dāng)事人利益的訴訟參加人。

　　二、特征

　　1.訴訟代理人必須具有訴訟行為能力 ( 訴訟行為能力，是指親自參加訴訟，親自從事訴訟活動 ) ;

　　2.訴訟代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)進行訴訟活動(在法定代理中，代理權(quán)限應(yīng)當(dāng)跟當(dāng)事人的權(quán)限完全一致，而在委托代理中，它的大小取決于當(dāng)事人的授權(quán)范圍);

　　3.訴訟代理人必須以被代理人名義進行訴訟活動;

　　4.訴訟代理的法律后果直接歸屬于被代理人;

　　5.訴訟代理人在同一案件中只能代理一方當(dāng)事人進行訴訟。

　　例：在一個案件當(dāng)中，一方為原告，另一方為被告，原被告進行訴訟的過程其實是一個搏弈的過程，也是一個對抗的過程。原、被告雙方之間的利益是相沖突的，代理人代表的是被代理的合法權(quán)益，要盡最大的努力保障被代理人的合法權(quán)益。如果一個代理人同時代理原被告這個利益矛盾體的工作，很難在公正的立場上維護雙方的利益，這樣一來，代理人必然無法有效維護當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，為了保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，代理人只能代理一方當(dāng)事人的訴訟活動。從這一規(guī)則可以延伸出以下兩項基本制度：

　　(1)一個律師在一案件當(dāng)中曾經(jīng)擔(dān)任過一方當(dāng)事人的代理人，就不能在辭去代理之后，擔(dān)任另外一方當(dāng)事人的代理人;

　　(2)同一個律師事務(wù)所的兩個律師不能夠同時代理一個案件的原告和被告。

　　6.訴訟代理人是相對獨立的訴訟參加人，有自己獨立的權(quán)利和義務(wù)。

　　例：訴訟代理人有一個權(quán)利，他有完成了訴訟活動之后，他有權(quán)利要求當(dāng)事人向他支付一定的補償，當(dāng)這個訴訟代理人不是善意的履行義務(wù)的時候，會受到當(dāng)事人的一個責(zé)任追究。作為律師的當(dāng)事人根據(jù)律師法的規(guī)定還能夠享有當(dāng)事人很多不能享有的一些權(quán)利。

　　三、分類

　　1.法定代理，代理權(quán)來自法律的規(guī)定。法定代理主要針對于無訴訟行為能力人。指定代理，無行為能力沒有法定代理人，或者有兩個及兩個以上的法定代理人，代理人之間互相推諉，不代理其參加訴訟，在其需要法定代理人而找不到代理人的情況下，由人民法院為其指定一個代理人。故此指定代理是法定代理中的特殊情況。

　　2.委托代理，代理權(quán)來源于當(dāng)事人按照自己意志的委托，又稱意志代理。

　　第二節(jié)　法定訴訟代理人

　　一、概念及特征

　　1.概念

　　法定訴訟代理人，是指根據(jù)法律規(guī)定代理無訴訟行為能力的當(dāng)事人進行訴訟活動的人。法定訴訟代理人的代理權(quán)來源于法律的授予。通常來說，無行為能力的訴訟當(dāng)事人需要法定訴訟代理人。無訴訟能力行為的人包括：限制民事行為能力人，無民事行為能力人，他們的監(jiān)護人就是他們的法定訴訟代理人。

　　2.特征

　　法定訴訟代理人，是根據(jù)法律規(guī)定代理無訴訟行為能力的當(dāng)事人進行訴訟活動的人，法律賦予法定訴訟代理人的權(quán)限，稱為法定訴訟代理權(quán)。法定訴訟代理人有以下幾個特征：

　　1.法定訴訟代理人的代理權(quán)源于法律的直接規(guī)定。

　　2.法定訴訟代理人代理的對象僅為無訴訟行為能力人。

　　3.法定訴訟代理人的范圍限于對當(dāng)事人享有親權(quán)和監(jiān)護權(quán)的人。

　　4.法定訴訟代理人的代理權(quán)既是一項權(quán)利，又是一項義務(wù)。

　　要作為簡答題準(zhǔn)備。

　　二、法定訴訟代理人的代理權(quán)限

　　由于法定訴訟代理人代理的是無訴訟行為能力人，因此，任何的訴訟行為都必須假借他的法定訴訟代理人之手來完成。完全等同于被代理人。

　　三、指定代理

　　1.指定代理的性質(zhì) ：是法定訴訟代理的特殊情況。

　　2.需要指定代理的兩種情況 ：

　　(1)無訴訟行為能力人有兩個或兩個以上的法定代理人，但法定代理人之間相互推諉代理責(zé)任。

　　(2)無訴訟行為能力人事先沒有確定監(jiān)護人，或者雖然有監(jiān)護人但監(jiān)護人不能行使代理權(quán)。

　　3.解決方法：由人民法院根據(jù)具體情況為它們指定一名代理人。指定代理是發(fā)生在需要法定代理而又無法確定法定代理人的情況下發(fā)生的，因此，指定代理是法定代理的一個特殊情況。

　　四、法定代理權(quán)限的取得和消滅

　　1.取得：法定代理權(quán)基于監(jiān)護權(quán)而取得，

　　法定代理人只需要向人民法院出示監(jiān)護證明，即證明雙方的身份關(guān)系，如戶口本。

　　例：現(xiàn)在賣房子，很多父母都會以他們未成本的子女的名義去購賣房屋，這樣避免了夫妻雙方以后離婚對共有財產(chǎn)分割，我們國家盛傳要開征一個遺產(chǎn)稅，稅率高達20% ，如果有一套100萬的房屋以自己的明義購買，父母死亡后，子女需要要向國家繳納20萬的稅。很多父母避免遺產(chǎn)稅產(chǎn)生，直接以他們孩子的名義購買。一旦發(fā)生糾紛，被告就是這個未成年的小孩，小孩的父母肯定要作為這個小孩的法定代理人，這時法院要審查戶口本，看看小孩父母所提供的證明是否為小孩的監(jiān)護人。

　　2.消滅：

　　(1)代理人死亡或者喪失行為能力;

　　(2)被代理人取得或者回復(fù)行為能力;

　　(3)代理人喪失監(jiān)護權(quán);

　　(4)被代理人死亡。

　　第三節(jié)　委托訴訟代理人

　　一、概念

　　委托訴訟代理人，是指接受當(dāng)事人、法定代理人、訴訟代表人或法定代表人的授權(quán)委托，代為進行訴訟活動的人。與法定代理相對，是一種意定代理。

　　二、委托代理人的范圍

　　根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，以下幾種人可以作為委托代理人：律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會團體或當(dāng)事人所在單位推薦的人、經(jīng)法院許可的其他公民。除律師外均稱為公民代理，事實上所有具有訴訟行為能力的公民均可為委托代理人。

　　律師代理與公民代理的是目前我國委托代理中兩種常見的代理方式。

　　律師代理與公民代理的區(qū)別：

　　1.律師代理是一種有償?shù)拇硇袨?，能夠收費;

　　2.公民代理只能向當(dāng)事人收取成本的費用，不能以此為業(yè)，不能向當(dāng)事人收取以外的報酬。

　　具體權(quán)利方面的區(qū)別：

　　例：在廣東某地方有一位政治老師，我們知道政治老師是教法律的，他在長期教授法律的知識，自己也掌握了一些訴訟的知識。退休之后就經(jīng)常幫一些當(dāng)事人打官司，他本身是不具有律師資格的，每年收入20、30萬，不比一個正常律師差。后來這位政治老師越打越好，忘記了自己并不是一個真正的律師。在法庭上經(jīng)常指責(zé)法官的不對，后來他的行為引起了法官們的注意，為什么這個經(jīng)常出現(xiàn)在法庭又不是一個律師，法官們把這個情況向當(dāng)?shù)厮痉ú块T作了反映。當(dāng)?shù)厮痉ň纸?jīng)過調(diào)查，這個人并沒有律師資格，但是他卻長期的從事著一個有償?shù)姆煞?wù)，于是當(dāng)?shù)厮痉ú块T對他處了巨額的罰款。

　　我國現(xiàn)在還存著一種現(xiàn)象：有一種律師他自己是律師，可是他在辦理案件的時候卻以公民的身份來代理案件。有一個他明明是一個律師，但是打官司卻不肯說自己是律師而說自己是一個普通公民。因為我們國家規(guī)定一名律師在收到案件的代理費之后，他有付出一定的成本。成本主要來源于兩部分，一部分律師的收入要跟律師事務(wù)所進行分成的，另外律師在收到律師費是還要向國家繳納一部分個人所得稅。為了減少這些成本，有些律師，在接待當(dāng)事人的時候是以律師的身份，而真正出庭的時候是以公民的身份。這種做法嚴(yán)重擾亂了國家的律師管理制度。

　　區(qū)別：在刑事訴訟當(dāng)中，律師是可以隨時去會見他的當(dāng)事人，而一個普通公民是不可能隨時會見他的當(dāng)事人的。在民事訴訟當(dāng)中，一名律師和一個公民在權(quán)利方面是沒有太大的區(qū)別的也不需用一些特權(quán)去辦案。

　　三、代理權(quán)限的規(guī)定

　　1.取決于被當(dāng)事人的授權(quán)，委托代理人的權(quán)限小于或者等于被代理人的權(quán)限。法院必須要向代理人收取一份委托受權(quán)書。委托授權(quán)書是由當(dāng)事人向代理人出具的。

　　2.代理人有權(quán)決定重要事項的代理權(quán)被稱為“特別代理”。代理人有權(quán)向當(dāng)事人作出一些比較重要的決定。重要事項，如承認(rèn)變更訴訟請求，追加訴訟請求，提起上訴，撤訴，進行和解等以上幾種權(quán)利是最重要的權(quán)力。

　　3.代理人無權(quán)決定重要事項的代理權(quán)被稱為“一般代理”。如果在授權(quán)委托書上記載“全權(quán)代理”的為“一般代理”。

　　現(xiàn)在，在我國有一些代理人和被代理人由于法律知識的不完善，被代理人向代理人從事一切的活動，于是在授權(quán)代理書中寫上“全權(quán)代理”。根據(jù)我們國家的法律規(guī)定以及根據(jù)有關(guān)的司法解釋的規(guī)定，當(dāng)事人向代理人寫上了“全權(quán)代理”是不會產(chǎn)生特別代理的效果，只會產(chǎn)生一般代理的效果。這時候代理人為當(dāng)事人是無權(quán)承認(rèn)、追加訴訟請求，提起上訴，撤訴，為這個當(dāng)事人進行調(diào)解。

　　如果想讓全權(quán)代理的話，應(yīng)該這樣寫：授權(quán)范圍包括：簽收法律文書，代為起訴、參加庭審，承認(rèn)、變更訴訟請求，代為調(diào)解，代為申請執(zhí)行。把這些有關(guān)事項在授權(quán)委托書上全部寫清楚。

　　一般代理只寫參加庭審以及簽收法律文書。

　　四、委托代理權(quán)的消滅

　　委托訴訟代理權(quán)因一定情況的出現(xiàn)而歸于消滅。從審判實踐來看，引起委托訴訟代理權(quán)消滅的原因主要有以下幾種：

　　(1)訴訟代理人死亡或者喪失訴訟行為能力;

　　(2)委托人解除委托或者代理人辭卻委托;

　　(3)委托期限屆滿;

　　(4)訴訟結(jié)束，代理人完成代理任務(wù)。

　　訴訟代理權(quán)解除，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)書面告知法院，并由法院通知對方當(dāng)事人。在此之前的訴訟代理行為仍然有效。

　　以下哪些情況會產(chǎn)生委托代理權(quán)的消滅?(曾經(jīng)在某一年的自考中出現(xiàn))這是一道典型的多項選擇的出題題材。

　　五、離婚案件委托代理人的特殊規(guī)定

　　在特殊情況下，我國的法律要求就算你聘請了委托了代理人還是要出庭應(yīng)訴，這種案件就是離婚案件。離婚是一個非常個人的問題，一方面可以讓法官可以了解事實的真相如何，另外在法官的調(diào)解下有可能和解。

　　例外，有委托代理人的當(dāng)事人可以不出庭?！半x婚案件有訴訟代理人的，本人除不能表達意志的以外，仍應(yīng)出庭;不能夠表達意志的比如聾啞人，精神有障礙的人，植物人。對不能夠表達意志的人，還可以進行一個分類：如果這個人單單是不能用口頭表達，但思維清晰能夠用書寫的方法書寫意志，法庭就要求需向人民法院提交書面意見可以不出庭的。如果這個人口頭無法表達意志同時也喪失了書寫表達意志，就只能由他的代理人代為出庭應(yīng)訴。

　　如果一個案件，這個離婚案件的被告能夠表達意志卻不出庭，法院對這個不出庭的當(dāng)事人進行拘傳，甚至拘留，處罰。

?2012年高教自考網(wǎng)絡(luò)輔導(dǎo)課程招生簡章

?2012年7月自學(xué)考試成績查詢匯總

更多信息請訪問：自學(xué)考試頻道    自學(xué)考試論壇