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第二章 建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)

第二節(jié) 合同擔(dān)保

一、擔(dān)保的概念

擔(dān)保是指當(dāng)事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債務(wù)人履行債務(wù)實現(xiàn)債權(quán)人權(quán)利的法律制度。擔(dān)保通常由當(dāng)事人雙方訂立擔(dān)保合同。擔(dān)保合同是被擔(dān)保合同的從合同，被擔(dān)保合同是主合同，主合同無效，從合同也無效。但擔(dān)保合同另有約定的按照約定。

擔(dān)?；顒討?yīng)當(dāng)遵循平等、自愿、公平、誠實信用的原則。

二、擔(dān)保方式

我國《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

(一)保證

1. 保證的概念和方式

保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證法律關(guān)系至少必須有三方參加，即保證人、被保證人(債務(wù)人)和債權(quán)人。

保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責(zé)任保證。在具體合同中，擔(dān)保方式由當(dāng)事人約定，如果當(dāng) 事人沒有約定或者約定不明確的，則按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。這是對債權(quán)人權(quán)利的有效保護(hù)。一般保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)責(zé)任的保證。一般

保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

連帶責(zé)任保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

2. 保證人的資格

具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是，以下組織不能作為保證人：

(1) 企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

(2) 國家機關(guān)。經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。

(3) 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體。

3. 保證合同的內(nèi)容

保證合同應(yīng)包括以下內(nèi)容：

(1) 被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額;

(2) 債務(wù)人履行債務(wù)的期限;

(3) 保證的方式;

(4) 保證擔(dān)保的范圍;

(5) 保證的期間;

(6) 雙方認(rèn)為需要約定的其他事項。

4. 保證責(zé)任

保證合同生效后，保證人就應(yīng)當(dāng)在合同規(guī)定的保證范圍和保證期間承擔(dān)保證責(zé)任。

保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金及實現(xiàn)債權(quán)的費用。一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6 個月。

保證期間債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同或者債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的按照約定。

舉例

1.關(guān)于保證人資格的說法，正確的是( )。

A. 企業(yè)法人的職能部門，可以在授權(quán)范圍內(nèi)作為保證人

B. 企業(yè)法人的分支機構(gòu)一律不得作為保證人

C. 醫(yī)院可以作為保證人

D. 學(xué)校不得作為保證人

【答案】D

【解題思路】保證人的資格:具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是， 以下組織不能作為保證人：(1) 企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。(2) 國家機關(guān)。經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外(3)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體。

2.(2014)根據(jù)《擔(dān)保法 ，關(guān)于保證的說法，正確的是( )。

A.保證法律關(guān)系只有兩方參加

B.對債權(quán)人而言，一般保證比連帶責(zé)任保證更能保證其利益

C.如果合同未約定保證方式，則按連帶責(zé)任保證處理

D.債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在要求債務(wù)人之前要求保證人履行債務(wù)

【答案】C

【解析】關(guān)于A，保證合同至少必須三方參加;關(guān)于B，連帶責(zé)任保證是無條件保證，更能保證債權(quán)人利益;關(guān)于C，在具體合同中，擔(dān)保方式由當(dāng)事人約定，如果當(dāng)事人沒有約定或者約定不明確的，則按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任;關(guān)于D，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

(二)抵押

1. 抵押的概念

抵押是指債務(wù)人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定的財產(chǎn)作為抵押物，用以擔(dān)保債務(wù)履行的擔(dān)保方式。

2.抵押物

債務(wù)人或者第三人提供擔(dān)保的財產(chǎn)為抵押物。由于抵押物是不轉(zhuǎn)移占有的，因此能夠成為抵押物的財產(chǎn)必須具備一定的條件。這類財產(chǎn)輕易不會滅失，且其所有權(quán)的轉(zhuǎn)移應(yīng)當(dāng)經(jīng)過一定的程序。下列財產(chǎn)可以作為抵押物：

(1) 建筑物和其他土地附著物;

(2) 建設(shè)用地使用權(quán);

(3) 以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);

(4) 生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;

(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

(6) 交通運輸工具;

(7) 法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。

以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。

但下列財產(chǎn)不得抵押：

(1) 土地所有權(quán);

(2) 耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外;

(3) 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;

(4) 所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);

(5) 依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);

(6) 依法不得抵押的其他財產(chǎn)。

當(dāng)事人以建筑物和其他土地附著物，建設(shè)用地使用權(quán)，以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)的土地使用權(quán)，正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立。當(dāng)事人以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品，交通運輸工具，或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

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3. 抵押的效力

抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。當(dāng)事人也可以約定抵押擔(dān)保的范圍。

抵押人有義務(wù)妥善保管抵押物并保證其價值。抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況，否則該轉(zhuǎn)讓行為無效。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的價款， 應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。超過債權(quán)的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。轉(zhuǎn)讓抵押物的價款不得明顯低于其價值。抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。

抵押權(quán)與其擔(dān)保的債權(quán)同時存在，抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔(dān)保。

4. 最高額抵押權(quán)

為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保財產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償。最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當(dāng)事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍。

5. 抵押權(quán)的實現(xiàn)

債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達(dá)成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。抵押財產(chǎn)折價或者變賣的，應(yīng)當(dāng)參照市場價格。抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：

(1) 抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償;

(2) 抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償;

(3) 抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。

舉例

1. 某施工企業(yè)擁有一處辦公樓，評估價為5000萬元。該施工企業(yè)從A銀行貸款3000萬元、從B銀行貸款2000萬元，并與B銀行辦理了抵押登記。后該施工企業(yè)無力還款，經(jīng)訴訟后拍賣辦公樓，取得售樓款3000萬元用于清償A、B銀行債務(wù)。A、B銀行債權(quán)的分配數(shù)額應(yīng)為( )。

A.A銀行l(wèi)000萬元，B銀行2000萬元

B.A銀行l(wèi)800萬元，B銀行l(wèi)200萬元

C.A、B銀行各1500萬元

D.A銀行2000萬元，B銀行l(wèi)000萬元

【答案】A

【試題解析】同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償：

⑴抵押合同以登記生效的，按抵押物登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償; ⑵抵押合同自簽訂之日起生效的，如果抵押物未登記的，按照合同生效的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。

2. 關(guān)于抵押的說法，正確的是( )。

A.抵押的財產(chǎn)不轉(zhuǎn)移占有

B. 抵押的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)為抵押人所有

C. 土地所有權(quán)可以作為抵押物

D. 抵押合同應(yīng)自登記之日起生效

【答案】A

【解題思路】抵押是指債務(wù)人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定的財產(chǎn)作為抵押物， 用以擔(dān)保債務(wù)履行的擔(dān)保方式。

3. 某施工企業(yè)從銀行借款1000萬元，以房產(chǎn)作抵押。施工企業(yè)經(jīng)營虧損無力還貸，除本金外，施工企業(yè)還欠銀行利息200萬元，違約金200萬元。銀行經(jīng)訴訟后,抵押房產(chǎn)被拍賣，得款2000萬元。銀行訴訟及申請拍賣費用50萬元，則拍賣得款的分配應(yīng)為( )。

A. 全部歸銀行所有

B. 返還施工企業(yè)550萬元

C. 返還施工企業(yè)600萬元

D. 返還施工企業(yè)750萬元

【答案】B

【解題思路】抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。當(dāng)事人也可以約定抵押擔(dān)保的范圍。

返還施工企業(yè)=2000-(1000+200+200+50)=550萬元

4. 施工企業(yè)從銀行借款時，可以作為抵押物的有( )。

A. 施工企業(yè)所有的汽車

B. 施工企業(yè)所有的支票

C. 施工企業(yè)有處分權(quán)的國有土地使用權(quán)

D. 施工企業(yè)自有的建筑施工機具

E. 施工企業(yè)所有的房產(chǎn)

【答案】ACDE

【解題思路】債務(wù)人或者第三人提供擔(dān)保的財產(chǎn)為抵押物。由于抵押物是不轉(zhuǎn)移占有的，因此能夠 成為抵押物的財產(chǎn)必須具備一定的條件。

(1) 抵押人所有的房屋和其他地上定著物;

(2) 抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn);

(3)抵押人依法有權(quán)處分的國有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物; (4)抵押人依法有權(quán)處置的國有機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn);

(5)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包人同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán); (6)依法可以抵押的其他財產(chǎn)。

5.(2014) 根據(jù)《擔(dān)保法 ，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立的是以( )為抵押物的擔(dān)保合同。

A.建設(shè)用地使用權(quán)B.土地承包經(jīng)營權(quán)C.正在建造的建筑物D.正在建造的建筑物D.機械、車輛

【答案】D

【解析】根據(jù)《擔(dān)保法 ，當(dāng)事人以建筑物和其他土地附著物，建設(shè)用地使用權(quán)，以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)的土地使用權(quán)，正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立。當(dāng)事人以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品，交通運輸工具，或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

6.(2014) 根據(jù)《擔(dān)保法 ，不得抵押的財產(chǎn)有()。

A.建設(shè)用地使用權(quán)

B.正在建造的建筑物

C.宅基地的土地使用權(quán)

D. 原材料

E.公立學(xué)校的教育設(shè)施

【答案】CE

【解析】下列財產(chǎn)不得抵押：土地所有權(quán);耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外;學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);依法不得抵押的其他財產(chǎn)。

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(三)質(zhì)押

1. 質(zhì)押的概念

質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，用以擔(dān)保債權(quán)履行的擔(dān)保。質(zhì)權(quán)是一種約定的擔(dān)保物權(quán)，以轉(zhuǎn)移占有為特征。

2.質(zhì)押的分類

質(zhì)押可分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。

動產(chǎn)質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。能夠用作質(zhì)押的動產(chǎn)沒有限制。質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立。

權(quán)利質(zhì)押一般是將權(quán)利憑證交付質(zhì)押人的擔(dān)保?？梢再|(zhì)押的權(quán)利包括：

(1) 匯票、支票、本票;

(2) 債券、存款單;

(3) 倉單、提單;

(4) 可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán);

(5) 可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán);

(6) 應(yīng)收賬款;

(7) 法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利。

舉例

1. 抵押與質(zhì)押的區(qū)別主要在于( )。

A. 擔(dān)保財產(chǎn)是否為第三人的財產(chǎn)

B. 擔(dān)保財產(chǎn)變賣后的剩余部分是否歸債務(wù)人

C. 擔(dān)保財產(chǎn)是否轉(zhuǎn)移占有

D. 債權(quán)人是否有優(yōu)先受償權(quán)

答案：C

解析：學(xué)員理解各個擔(dān)保方式的有關(guān)概念是重要的。關(guān)于本題，無論是抵押還是質(zhì)押，擔(dān)保財產(chǎn)都可以為第三人的財產(chǎn);擔(dān)保財產(chǎn)變賣后的剩余部分可以歸債務(wù)人;債權(quán)人均有優(yōu)先受償權(quán)。而抵押是以不轉(zhuǎn)移占有財產(chǎn)的方式的擔(dān)保，質(zhì)押是通過轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有方式的擔(dān)保。

2. 施工企業(yè)從銀行貸款，可作為質(zhì)押擔(dān)保的有( )。

A.汽車

B.土地

C.土地所有權(quán)

D.支票

E.可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)

【答案】ADE

【試題解析】動產(chǎn)質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān) 保。能夠用作質(zhì)押的動產(chǎn)沒有限制。

權(quán)利質(zhì)押一般是將權(quán)利憑證交付質(zhì)押人的擔(dān)保?？梢再|(zhì)押的權(quán)利包括：

(1) 匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單; (2)依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票;

(3)依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán); (4)依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。

3.(2014) 根據(jù)《擔(dān)保法 ，關(guān)于質(zhì)押的說法，正確的有( 。

A.出質(zhì)人只能是債務(wù)人

B.存款單可以用于質(zhì)押

C.質(zhì)押必須轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有

D.質(zhì)押必須通過約定建立

E.建筑物可以用于質(zhì)押

【答案】BCD

【解析】關(guān)于A，債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，移交的動產(chǎn)或權(quán)利為質(zhì)物;關(guān)于B， 質(zhì)押可分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押，存款單質(zhì)押屬于權(quán)利質(zhì)押;關(guān)于C，質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，以轉(zhuǎn)移占有為特征，用以擔(dān)保債權(quán)履行的擔(dān)保，質(zhì)押后，當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時，債權(quán)人依法有權(quán)就該動產(chǎn)或權(quán)利優(yōu)先得到清償。關(guān)于D，質(zhì)權(quán)是一種約定的擔(dān)保物權(quán);關(guān)于E，建筑物不是動產(chǎn)，不能用于質(zhì)押。

(四)留置

留置，是指債權(quán)人按照合同約定占有對方(債務(wù)人)的財產(chǎn)，當(dāng)債務(wù)人不能按照合同約定期限履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)并享有處置該財產(chǎn)得到優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。留置權(quán)以債權(quán)人合法占有對方財產(chǎn)為前提，并且債務(wù)人的債務(wù)已經(jīng)到了履行期。比如，在承攬合同中，定作方逾期不領(lǐng)取其定作物的，承攬方有權(quán)將該定作物折價、拍賣、變賣，并從中優(yōu)先受償。

由于留置是一種比較強烈的擔(dān)保方式，必須依法行使，不能通過合同約定產(chǎn)生留置權(quán)。擔(dān)保法規(guī)定， 能夠留置的財產(chǎn)僅限于動產(chǎn)，且只有因保管合同、運輸合同、承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債權(quán)人才有可能實施留置。

(五)定金

定金，是指當(dāng)事人雙方為了保證債務(wù)的履行，約定由當(dāng)事人一方先行支付給對方一定數(shù)額的貨幣作為擔(dān)保。定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%。定金合同要采用書面形式，并在合同中約定交付定金的期限，定金合同從實際交付定金之日生效。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

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三、保證在建設(shè)工程中的應(yīng)用

(一)施工投標(biāo)保證

投標(biāo)保證金是指在招標(biāo)投標(biāo)活動中，投標(biāo)人隨投標(biāo)文件一同遞交給招標(biāo)人的一定形式、一定金額的投標(biāo)責(zé)任擔(dān)保。其主要保證投標(biāo)人在遞交投標(biāo)文件后不得撤銷投標(biāo)文件，中標(biāo)后不得無正當(dāng)理由不與招標(biāo)人訂立合同，在簽訂合同時不得向招標(biāo)人提出附加條件或者不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金， 否則，招標(biāo)人有權(quán)不予返還其遞交的投標(biāo)保證金。

招標(biāo)人可以在招標(biāo)文件中要求投標(biāo)人提交投標(biāo)保證金。投標(biāo)保證金除現(xiàn)金外，可以是銀行出具的銀行保函、保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票。投標(biāo)人應(yīng)提交規(guī)定金額的投標(biāo)保證金，并作為其投標(biāo)書的一部分，數(shù)額不得超過招標(biāo)項目估算價的 2%。投標(biāo)人不按招標(biāo)文件要求在開標(biāo)前以有效形式提交投標(biāo)保證金的，該投標(biāo)文件將被否決。

投標(biāo)保證金有效期應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)有效期一致，投標(biāo)有效期從提交投標(biāo)文件的截止之日起算。截止時間根據(jù)招標(biāo)項目的情況由招標(biāo)文件規(guī)定。若由于評標(biāo)時間過長，而使保證到期，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)通知投標(biāo)人延長保函或者保證書有效期。投標(biāo)保函或者保證書在評標(biāo)結(jié)束之后應(yīng)退還給承包商，一般有兩種情況：

一是未中標(biāo)的投標(biāo)人可向招標(biāo)人索回投標(biāo)保函或者保證書，以便向銀行或者擔(dān)保公司辦理注銷或使押金解凍;二是中標(biāo)的投標(biāo)人在簽訂合同時，向業(yè)主提交履約擔(dān)保，招標(biāo)人即可退回投標(biāo)保函或者保證書。招標(biāo)人最遲應(yīng)當(dāng)在書面合同簽訂后 5 日內(nèi)向中標(biāo)人和未中標(biāo)的投標(biāo)人退還投標(biāo)保證金及銀行同期存款利息。

下列任何情況發(fā)生時，投標(biāo)保證金將被沒收：一是投標(biāo)人在投標(biāo)函格式中規(guī)定的投標(biāo)有效期內(nèi)撤回其投標(biāo);二是中標(biāo)人在規(guī)定期限內(nèi)無正當(dāng)理由未能根據(jù)規(guī)定簽訂合同，或根據(jù)規(guī)定接受對錯誤的修正; 三是中標(biāo)人根據(jù)規(guī)定未能提交履約保證金;四是投標(biāo)人采用不正當(dāng)?shù)氖侄悟_取中標(biāo)。

(二)施工合同的履約保證

施工合同的履約保證，是為了保證施工合同的順利履行而要求承包人提供的擔(dān)保，以防止承包人在合同執(zhí)行過程中違反合同規(guī)定或違約，并彌補給發(fā)包人造成的經(jīng)濟(jì)損失。《招標(biāo)投標(biāo)法》第 46 條規(guī)定： “招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提供。”

履約保證的形式有履約擔(dān)保金(又叫履約保證金)、履約銀行保函和履約擔(dān)保書三種。履約擔(dān)保金可用保兌支票、銀行匯票或現(xiàn)金支票，一般情況下額度為合同價格的10%;履約銀行保函是中標(biāo)人從銀行開具的保函，額度是合同價格的 10%;履約擔(dān)保書是由保險公司、信托公司、證券公司、實體公司或社會上擔(dān)保公司出具擔(dān)保書，擔(dān)保額度是合同價格的30%。

履約保證的擔(dān)保責(zé)任，主要是擔(dān)保投標(biāo)人中標(biāo)后，將按照合同規(guī)定，在工程全過程，按期限按質(zhì)量履行其義務(wù)。若發(fā)生下列情況，發(fā)包人有權(quán)憑履約保證向銀行或者擔(dān)保公司索取保證金作為賠償：(1) 施工過程中，承包人中途毀約，或任意中斷工程，或不按規(guī)定施工;(2)承包人破產(chǎn)，倒閉。

履約保證的有效期限從提交履約保證起，一般情況到保修期滿并頒發(fā)保修責(zé)任終止證書后15 天或 14 天止。如果工程拖期，不論何種原因，承包人都應(yīng)與發(fā)包人協(xié)商，并通知保證人延長保證有效期，防止發(fā)包人借故提款。

履約保證金不同于定金，履約保證金的目的是擔(dān)保承包商完全履行合同，主要擔(dān)保工期和質(zhì)量符合合同的約定。承包商順利履行完畢自己的義務(wù)，招標(biāo)人必須全額返還承包商。履約保證金的功能，在于承包商違約時，賠償招標(biāo)人的損失，也即如果承包商違約，將喪失收回履約保證金的權(quán)利，并且不以此為限。如果約定了雙倍返還或具有定金獨特屬性的內(nèi)容，符合定金法則，則是定金;如果沒有出現(xiàn)“定金”字樣，也沒有明確約定適用定金性質(zhì)的處罰之類的約定，已經(jīng)交納的履約保證金，就不是定金，則不能適用定金罰則。

(三)施工預(yù)付款擔(dān)保

預(yù)付款擔(dān)保是指承包人與發(fā)包人簽訂合同后，承包人正確、合理使用發(fā)包人支付的預(yù)付款的擔(dān)保。建設(shè)工程合同簽訂以后，發(fā)包人給承包人一定比例的預(yù)付款，但需由承包人的開戶銀行向發(fā)包人出具預(yù)付款擔(dān)保，金額應(yīng)當(dāng)與預(yù)付款金額相同。

預(yù)付款擔(dān)保的主要形式為銀行保函。其主要作用是保證承包人能夠按合同規(guī)定進(jìn)行施工，償還發(fā)包人已支付的全部預(yù)付金額。預(yù)付款在工程的進(jìn)展過程中每次結(jié)算工程款(中間支付)分次返還時，經(jīng)發(fā)包人出具相應(yīng)文件擔(dān)保金額也應(yīng)當(dāng)隨之減少。

如果承包人中途毀約，中止工程，使發(fā)包人不能在規(guī)定期限內(nèi)從應(yīng)付工程款中扣除全部預(yù)付款，則發(fā)包人作為保函的受益人有權(quán)憑預(yù)付款擔(dān)保向銀行索賠該保函的擔(dān)保金額作為補償。

舉例

1. 在工程項目建設(shè)過程中，可采用的擔(dān)保方式有( )。

A. 投標(biāo)人提供投標(biāo)保函

B. 中標(biāo)人提供擔(dān)保公司出具的履約保證書

C. 發(fā)包人提供銀行出具的工程款支付擔(dān)保函

D. 發(fā)包人提供的在建工程留置權(quán)擔(dān)保

E. 承包人提交的預(yù)付款保函

答案：ABCE

解析：選項ABCE 是在工程項目建設(shè)過程中，可采用的擔(dān)保方式，是擔(dān)保方式中的保證。對于選項D 中的留置，是指債權(quán)人按照合同約定占有對方(債務(wù)人)的財產(chǎn)，當(dāng)債務(wù)人不能按照合同約定期限履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)并享有處置該財產(chǎn)得到優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。由于留置是一種比較強烈的擔(dān)保方式，必須依法行使，不能通過合同約定產(chǎn)生留置權(quán)。依《擔(dān)保法》規(guī)定，能夠留置的財產(chǎn)僅限于動產(chǎn)，且只有因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債權(quán)人才有可能實施留置。

2. 出具投標(biāo)保函的銀行，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付保證金責(zé)任的有( )。

A. 投標(biāo)人提交的投標(biāo)文件被確認(rèn)無效

B. 投標(biāo)人在開標(biāo)前撤回投標(biāo)文件

C. 投標(biāo)人在投標(biāo)有效期內(nèi)撤銷投標(biāo)文件

D. 中標(biāo)后，投標(biāo)人拒絕訂立合同

E. 中標(biāo)后，投標(biāo)人拒絕訂立與投標(biāo)文件不—致的合同

【答案】CD

【解題思路】出具投標(biāo)保函的銀行，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付保證金責(zé)任的有: 投標(biāo)人在投標(biāo)有效期內(nèi)撤銷投標(biāo)文 件;投標(biāo)人在業(yè)主已正式通知他的投標(biāo)已被接受中標(biāo)后，在投標(biāo)有效期內(nèi)未能或拒絕按照投標(biāo)須知規(guī)定，簽訂合同。

3. 投標(biāo)保證的有效期限從( )之日起計算。

A.招標(biāo)文件出售

B.投標(biāo)文件遞交

C.投標(biāo)截止

D.中標(biāo)通知書發(fā)出

【答案】C

【解題思路】投標(biāo)保證的有效期限從投標(biāo)截止之日起到確定中標(biāo)人止。

4. 下列關(guān)于施工合同履約保證金的說法正確的是()。

A. 履約保證金等同于定金

B. 履約保證金主要擔(dān)保工期和質(zhì)量符合合同的約定

C. 承包商順利履行完畢自己的義務(wù)，招標(biāo)人必須全額返還承包商

D. 如果承包商違約，將喪失收回履約保證金的權(quán)利，并且不以此為限

E. 發(fā)包人違約，應(yīng)向承包人雙倍返還履約保證金

答案：BCD

解析：履約保證金不同于定金，履約保證金的目的是擔(dān)保承包商完全履行合同，主要擔(dān)保工期和質(zhì)量符合合同的約定。承包商順利履行完畢自己的義務(wù)，招標(biāo)人必須全額返還承包商。履約保證金的功能， 在于承包商違約時，賠償招標(biāo)人的損失，也即如果承包商違約，將喪失收回履約保證金的權(quán)利，并且不以此為限。如果約定了雙倍返還或具有定金獨特屬性的內(nèi)容，符合定金法則，則是定金;如果沒有出現(xiàn)“定金”字樣，也沒有明確約定適用定金性質(zhì)的處罰之類的約定，已經(jīng)交納的履約保證金，就不是定金，則不能適用定金罰則。

5.(2014) 在施工招標(biāo)投標(biāo)中，下列投標(biāo)人的行為不構(gòu)成沒收投標(biāo)保證金的情形是()

A.投標(biāo)文件沒有按要求密封

B.投標(biāo)人在投標(biāo)有效期內(nèi)撤銷投標(biāo)

C.中標(biāo)人拒絕訂立合同

D.中標(biāo)人不接受根據(jù)規(guī)定對投標(biāo)文件錯誤的修正

【答案】A

【解析】下列任何情況發(fā)生時，投標(biāo)保證金將被沒收：一是投標(biāo)人在投標(biāo)函格式中規(guī)定的投標(biāo)有效期

內(nèi)撤回其投標(biāo);二是中標(biāo)人在規(guī)定期限內(nèi)無正當(dāng)理由未能根據(jù)規(guī)定簽訂合同，或根據(jù)規(guī)定接受對錯誤的修正;三是中標(biāo)人根據(jù)規(guī)定未能提交履約保證金;四是投標(biāo)人采用不正當(dāng)?shù)氖侄悟_取中標(biāo)。