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一級勞動關系協(xié)調師備考習題之綜合分析題。(共1題，共20分)

(一)高某2011年3月入職一家公司擔任總經理一職，雙方口頭約定月工資為20000元。公司執(zhí)行董事，也是主要投資人是韓國人，主要時間都在韓國。公司便一手交由高某打理。高某掌管公司公章，對內負責公司員工的管理，對外負責公司的整體銷售運營。后來，公司內部、外部都出現了不同程度的問題。于是在2011年9月中旬，公司以高某工作能力不足為由解除了與其之間的勞動關系。

高某隨之提起仲裁，認為公司既未與之簽訂勞動合同，應支付未簽訂勞動合同的雙倍工資。同時構成違法解除勞動關系，應支付賠償金。

仲裁委經過開庭審理后，認定雙方之間是勞動關系，公司應與高某簽訂勞動合同，并適用《勞動合同法》關于解除勞動關系的規(guī)定。同時，還應適用《公司法》中關于解聘總經理的程序規(guī)定。最終仲裁委支持了高某的所有請求。公司又向法院提出起訴，該案目前正在審理過程中。

該案的爭議焦點是以下兩個問題：

1、總經理與公司之間是勞動關系嗎?應適用《公司法》還是《勞動合同法》?

2、總經理與公司建立勞動關系的情況下，未簽訂勞動合同，是否應賠償雙倍工資?

參考答案：

1、總經理與公司之間的關系，實務中有如下幾種：

1)總經理由上級公司或上級單位指派，由上級單位任免及發(fā)放薪酬。此時，總經理的勞動關系(也有可能是人事關系)是與上級單位建立;

2)總經理是公司股東，但一般并不參與公司的日常經營，此時總經理的角色類似于公司的董事、監(jiān)事、顧問等。此時雙方不建立勞動關系，應為勞務關系。但這種情況較少，因此實務中，總經理多數是參與公司的實際管理的;

3)總經理為公司提供勞動，與公司建立勞動關系。這種情況下，總經理可能有公司股權，也可能沒有。如有股權問題發(fā)生糾紛(如分紅、股權轉讓、股東代表訴訟)，應通過民事訴訟解決，適用《公司法》等相關法律。如因工資、解除聘用等發(fā)生爭議，則屬于勞動爭議，應先經勞動仲裁處理。在總經理與公司建立勞動關系的情況下，工資、勞動合同簽訂、勞動關系解除終止等方面均因適用《勞動合同法》等全部勞動法律法規(guī)，同時對于總經理的解聘，還應適用《公司法》及公司章程的相關規(guī)定。也就是說，解除總經理的勞動關系，既要符合《勞動合同法》規(guī)定的解除勞動關系條件，也要符合《公司法》所規(guī)定的程序。

2、這個問題實際上是問：如果是因為勞動者(總經理也是勞動者)的原因導致未簽訂勞動合同，是否還應賠償雙倍工資?實務中還有這些情形：人力資源人員(HR)未簽訂勞動合同;員工拒絕簽訂勞動合同等。對此類問題，目前還沒有最高人民法院的統(tǒng)一司法解釋，各地的處理不一。實務中支持了HR索賠雙倍工資以及員工拒簽時的雙倍工資(但不是全部)。所以本案中，盡管從常理上講總經理未簽訂勞動合同有自身的原因，但對公司仍然是相當不利。

那么公司應如何應對呢?可從兩方面著手：一方面明確總經理的崗位職責，如發(fā)生失職可追究其責任;另一方面可由董事會負責與總經理簽訂勞動合同，并由董事會保管總經理的勞動合同。

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