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　　1Z301030 建設(shè)工程代理制度

　　在建設(shè)工程活動中，通過委托代理實(shí)施民事法律行為的情形較為常見。因此，了解和 熟悉有關(guān)代理的基本法律知識是十分必要的。

　　1Z301033代理人和被代理人的權(quán)利、義務(wù)及法律責(zé)任(環(huán)球網(wǎng)校一級建造師頻道整理代理人和被代理人的權(quán)利、義務(wù)及法律責(zé)任)

　　建設(shè)工程代理法律關(guān)系與其他代理關(guān)系一樣，存在著兩個法律關(guān)系：一是代理人與被代理人之間的委托關(guān)系;二是被代理人與第三人的合同關(guān)系。

　　一、代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人的名義實(shí)施代理行為

　　《民法通則》規(guī)定，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。(環(huán)球網(wǎng)校一級建造師頻道整理代理人和被代理人的權(quán)利、義務(wù)及法律責(zé)任)

　　這是代理人與被代理人基本權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定。代理人必須取得代理權(quán)，并依據(jù)代理權(quán)限，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人要對代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。

　　二、轉(zhuǎn)托他人代理應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意(環(huán)球網(wǎng)校一級建造師頻道整理代理人和被代理人的權(quán)利、義務(wù)及法律責(zé)任)

　　《民法通則》規(guī)定，委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。

　　代理人為處理代理事務(wù)，為被代理人選任其他人進(jìn)行代理被稱為復(fù)代理。復(fù)代理所基于的代理稱為本代理，由本代理中的代理人轉(zhuǎn)托的代理人稱為復(fù)代理人。(環(huán)球網(wǎng)校一級建造師頻道整理代理人和被代理人的權(quán)利、義務(wù)及法律責(zé)任)

　　三、無權(quán)代理與表見代理

　　《民法通則》規(guī)定，沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。

　　(一)無權(quán)代理

　　無權(quán)代理是指行為人不具有代理權(quán)，但以他人的名義與第三人進(jìn)行法律行為。無權(quán)代理一般存在三種表現(xiàn)形式：(1)自始未經(jīng)授權(quán)。如果行為人自始至終沒有被授予代理權(quán)，就以他人的名義進(jìn)行民事行為，屬于無權(quán)代理。(2)超越代理權(quán)。代理權(quán)限是有范圍的，超越了代理權(quán)限，依然屬于無權(quán)代理。(3)代理權(quán)已終止。行為人雖曾得到被代理人的授權(quán)，但該代理權(quán)已經(jīng)終止的，行為人如果仍以被代理人的名義進(jìn)行民事行為，則屬無權(quán)代理。(環(huán)球網(wǎng)校一級建造師頻道整理代理人和被代理人的權(quán)利、義務(wù)及法律責(zé)任)

　　被代理人對無權(quán)代理人實(shí)施的行為如果予以追認(rèn)，則無權(quán)代理可轉(zhuǎn)化為有權(quán)代理，產(chǎn)生與有權(quán)代理相同的法律效力，并不會發(fā)生代理人的賠償責(zé)任。如果被代理人不予追認(rèn)的，對被代理人不發(fā)生效力，則無權(quán)代理人需承擔(dān)因無權(quán)代理行為給被代理人和善意第三人造成的損失。

　　【案例】

　　1.背景　甲施工企業(yè)在某條公路的施工過程中，需要購買一批水泥。甲施工企業(yè)的采購員張某持介紹信到乙建材公司要求購買一批B強(qiáng)度等級的水泥。由于雙方有長期的業(yè)務(wù)關(guān)系，未簽訂書面的水泥買賣合同，乙建材公司很快就發(fā)貨了。但乙建材公司發(fā)貨后，甲施工企業(yè)拒絕支付貨款。甲施工企業(yè)提出的理由是，公司讓張某購買的水泥是A強(qiáng)度等級而非B強(qiáng)度等級。雙方由此發(fā)生糾紛。

　　2.問題：(1)水泥買賣合同是否有效?

　　(2)合同糾紛應(yīng)當(dāng)如何處理?

　　3.分析：(1)本案中的糾紛處理，首先要判明水泥買賣合同是否有效，而對于合同效力判斷的重要依據(jù)是甲施工企業(yè)的介紹信是如何寫的?！睹穹ㄍ▌t》第65條規(guī)定：“民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。……書面委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明代理人的姓名或者名稱、代理事項(xiàng)、權(quán)限和期間，并由委托人簽名或者蓋章。”據(jù)此，甲施工企業(yè)的介紹信可以視為授權(quán)委托書，張某則是甲施工企業(yè)的代理人。如果甲施工企業(yè)開出的介紹信是“介紹張某購買水泥”，則張某的行為是合法代理行為，其購買B強(qiáng)度等級水泥的行為在代理權(quán)限范圍內(nèi);雙方的口頭合同也是有效的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，即甲施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)付款。如果甲施工企業(yè)開出的介紹信是“介紹張某購買A強(qiáng)度等級水泥”，則張某買B強(qiáng)度等級水泥的行為就超越了代理權(quán)限，雙方的口頭合同是無效的。

　　(2)如果合同被確認(rèn)無效后，其首要的法律后果是返還財產(chǎn)，即甲施工企業(yè)可以退貨、拒付貨款。乙建材公司的損失，按照《民法通則》第66條關(guān)于“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)向張某主張。但在司法實(shí)踐中，乙建材公司的難點(diǎn)是應(yīng)當(dāng)如何證明張某要求購買的是B強(qiáng)度等級水泥。

　　(二)表見代理

　　表見代理是指行為人雖無權(quán)代理，但由于行為人的某些行為，造成了足以使善意第三人相信其有代理權(quán)的表象，而與善意第三人進(jìn)行的、由本人承擔(dān)法律后果的代理行為?！逗贤ā芬?guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。

　　表見代理除需符合代理的一般條件外，還需具備以下特別構(gòu)成要件：(1)須存在足以使相對人相信行為人具有代理權(quán)的事實(shí)或理由。這是構(gòu)成表見代理的客觀要件。它要求行為人與本人之間應(yīng)存在某些事實(shí)上或法律上的聯(lián)系，如行為人持有由本人發(fā)出的委任狀、已加蓋公章的空白合同書或者有顯示本人向行為人授予代理權(quán)的通知函告等證明類文件。(2)須本人存在過失。其過失表現(xiàn)為本人表達(dá)了足以使第三人相信有授權(quán)意思的表示，或者實(shí)施了足以使第三人相信有授權(quán)意義的行為，發(fā)生了外表授權(quán)的事實(shí)。(3)須相對人為善意。這是構(gòu)成表見代理的主觀要件。如果相對人明知行為人無代理權(quán)而仍與之實(shí)施民事行為，則相對人為主觀惡意，不構(gòu)成表見代理。

　　表見代理對本人產(chǎn)生有權(quán)代理的效力，即在相對人與本人之間產(chǎn)生民事法律關(guān)系。本人受表見代理人與相對人之間實(shí)施的法律行為的約束，享有該行為設(shè)定的權(quán)利和履行該行為約定的義務(wù)。本人不能以無權(quán)代理為抗辯。本人在承擔(dān)表見代理行為所產(chǎn)生的責(zé)任后，可以向無權(quán)代理人追償因代理行為而遭受的損失。

　　(三)知道他人以本人名義實(shí)施民事行為不作否認(rèn)表示的視為同意

　　本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。這是一種被稱為默示方式的特殊授權(quán)。就是說，即使本人沒有授予他人代理權(quán)，但事后并未作否認(rèn)的意思表示，應(yīng)視為授予了代理權(quán)。由此，他人以其名義實(shí)施法律行為的后果應(yīng)由本人承擔(dān)。

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　　四、不當(dāng)或違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

　　(一)委托書授權(quán)不明應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，(環(huán)球網(wǎng)校一級建造師頻道整理代理人和被代理人的權(quán)利、義務(wù)及法律責(zé)任)代理人負(fù)連帶責(zé)任。

　　(二)損害被代理人利益應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。

　　(三)第三人故意行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。

　　(四)違法代理行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。

　　【案例】

　　1.背景　2011年7月，甲建筑公司(以下簡稱甲公司)中標(biāo)某大廈工程，負(fù)責(zé)施工總承包。2012年5月，甲公司將該大廈裝飾工程施工分包給乙裝飾公司(以下簡稱乙公司)。甲公司駐該項(xiàng)目的項(xiàng)目經(jīng)理為李某;乙公司駐該項(xiàng)目的項(xiàng)目經(jīng)理為王某。李某與王某是多年的

　　老朋友，一向私交不錯。2013年6月，甲公司在該項(xiàng)目上需租賃部分架管、扣件，但資金緊張。李某聽說王某與丙材料租賃公司(以下簡稱丙租賃公司)關(guān)系密切，便找到王某幫忙賒租架管、扣件。王某答應(yīng)了李某的請求。隨后，李某將蓋有甲公司合同專用章的空白合同書及該單位的空白介紹信交給王某。同年7月10日，王某找到丙租賃站，出具了甲公司的介紹信(沒有注明租賃的財產(chǎn))和空白合同書，要求租賃腳手架。丙租賃公司經(jīng)過審查，認(rèn)為王某出具的介紹信與空白合同書均蓋有公章，真實(shí)無誤，確信其有授權(quán)，于是簽訂了租賃合同。丙租賃公司依約將腳手架交給王某，但王某將腳手架用到了由他負(fù)責(zé)的其他裝修工程上。后丙租賃公司多次向甲公司催要價款無果后，將甲公司訴至人民法院。

　　2.問題

　　(1)王某的行為屬無權(quán)代理還是表見代理，為什么?

　　(2)表見代理的法律后果是什么?

　　3.分析

　　(1)王某的行為構(gòu)成表見代理。因?yàn)?，王某雖然是乙公司的項(xiàng)目經(jīng)理，向丙租賃公司租賃腳手架也超出了甲公司對其授權(quán)范圍，但他向丙租賃公司出具了甲公司的介紹信及空白合同書，使丙租賃公司相信其有權(quán)代表甲公司租賃腳手架。

　　(2)根據(jù)《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后，以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”表見代理的后果是由被表見代理人來承擔(dān)的。因此，甲公司對丙租賃公司請求的租賃費(fèi)用應(yīng)承擔(dān)給付義務(wù)。當(dāng)然，對于自己的損失，甲公司可以追究王某的侵權(quán)責(zé)任。

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